|
|
Ana Sayfa  Hukuk Örf ve Adet
Her toplumda, davranis kurallarinin olusumu, erken basamaklarda ve Uluslararasi komisyonda istisnasiz olarak kabul edilir. Uluslarin yükselisindeki temas gibi kisisel belirginlestirmeler, Uluslararasi örf ve adet hukuku içinde kesin normlardir. Son zamanlarda olusmus genel hukuk kurallarina kadar neredeyse tüm kurallar örf ve adettir. Uluslararasi Örf ve Adetin Tanimi
Uluslararasi örf ve adet hukuku takip edilen uygulamalarin yansimasidir. Çünkü bunlar benzer yollardaki davranislarda yasal görünümdedirler. Örf ve adet sadece kullanim bagiminda farklidir, tipki davranislarin saygi, arkadaslik, uygunluk disi uygulamalari gibi, mecburiyetler veya üretilen yasal sonucun riza disi uygulamasi gibi. 38. maddenin sarti, örf ve adet hukukunun “Uluslararasi örf ve adetin, hukukun kabul edilen genel pratik açiklamalari gibi oldugudur.” Mahkeme örf ve adeti uygulamaz; sadece örf ve adet hukukunu ve (1/b)’nin asagi degeri, genel uygulamalardan beri yerel emre ters olarak uygulanabilir ve hukuk gibi kabul edilir. Uluslararasi Hukuk
Komisyonundan Judge Hudson örf ve adet kurallarinin olusum kriterlerini söyle siralamistir:
a.Uluslararasi hukuk iliskilerinin mülka içinde düsen durumlarda refere edilen ulus sayilariyla uygunluk pratikleridir.
b.Devamlar veya tekrarlar uygun bir periyodik zamanda olmalidir.
c.Gerekli uygulamalarda anlayisla Uluslararasi hukukun galip gelmesi ve,
d.Diger uluslarin uygulamalarini genel kabullenme gereklidir.
Yasal mecburiyet içermeyen yansima hareketleri örf ve adetten nasil ayrilacaktir? Geleneksel görüse göre, Uluslararasi örf ve adet hukukunun kurallari iki unsurun geçerliligiyle egemenlik elde eder. Bunlar; maddi unsur ve psikolojik unsurdur. Maddi unsur, davranislardan ve uluslarin uygulamalarindan söz eder, psikolojik unsur ise genellikle, “Juris sive” düsüncesini gerektirmektedir yada basitçe “juris sive” dir. Konu uluslarin mahkumiyetiyse sorudaki davranis zorunlu ve sagduyuludur. Örf ve adet hukukunun iddiasina göre, kendisi, maddi ve psikolojik unsurlar gibi zorunludur ve kontrol edilmelidir.
Bu durum, Columbian – Pervian Asylum (1950) davasinda geçmistir: “Bölgesel örf ve adete güvenen bir parti, örf ve adet hukukunun olusumunun diger partilerce de baglayici oldugunu kanitlamak zorundadir. Kolombiya hükümeti, kural çagrimlarinin uyumla degismez ve sekli kullanimin uluslarin sorunu oldugunu kanitlamistir v ebu kullanim açiklamasinin, uluslarin siginak yükseliminde hak uygulamasiyla ilgili ulus bütünlügünde görev içermektedir. Bu 38. maddeden devam etmektedir.
ICJ’nin “North Sea Continental Shelf (1969) davasinin sonucu söyledir:
“Çözüm uygulamalarindaki miktarda sadece hareketler içerilmemelidir. Fakat bunlar muhtemelen benzerdir veya benzer yollar tasimaktadir. Hukuk kurallarinin olusumunda iade olunan yükümlülükler, uygulama kanaat açiklamalardir, bunlara ihtiyaç vardir. inançta ihtiyaç olunan sey, konu unsurlarinin olusumu ve “opinio junis sive necassitatis” fikrinin inasidir.
Su belirtilmelidir ki, son yillarda sayilan yazarlar, örf ve adet hukuku hakkindaki bu geleneksel görüsü kritik etmislerdir. “Uluslararasi hukukun Kimligi” Cheg’in kitabinda, 1982 yilinda Sir Robert Jemigs’in yazdigi “International law: Teaching and Proctice” de yapilan yorumlar geleneksel görüsün, modasi geçmis ve yetersiz yorumlaridir:
“... Bizim inatla direttigimiz Uluslararasi örf ve adet hukuku dedigimiz seylerin çogu sadece örf ve adet degildir, bunlar belirsiz olarak “örf ve adet hukukuna benzemektedir.”
Geleneksel görüsün tehlikesi, ICJ konusmalarinda uluslarin uygulama adlandirmasi ve “opinio juris” düsüncesi olmasina ragmen, yükselistedir, bunlarin sonuçlari, yasal kural uygulamalarinin belirmesi ve bunun da kendini belirleme gibi genis bir anlasma olmasidir.
Uluslarin uygulamalarinin ve “opinio juris” ilkesinin yorumlanmasi hiçbir zaman dürüst otomatik isler olmamistir ama seçenek yansimasi genellikle hükümlerde ilgili yerler üzerinedir bu da gerçek ve çözüm arasindaki zitlasmadir. Geleneksel olmayan görüsün savunmasi, Martti Kaskenniemi ve Bruna Simma’nin görüslerinde oldugu gibi; Uluslararasi hukuk çalismalari, tercih seçimindeki yol tartismalarini yansitmaktadir. Burada bu görüsle ilgili uygun bir hak etme söz konusudur ve burada yapilacak olan girisim tehlikeli görünmektedir, bu da ICJ’nin Uluslararasi örf ve adet kurallari iddiasina dayanir.
Maddi Unsur
Uluslararasi örf ve adet hukuku kurallarina baglilik iddialari, uluslarin davranislarinin gerekli oldugunu göstermektedir, bu geneldir, kurallarla uyum içindedir. Bunun geregi, diger bir deyisle, bu uluslarin pratiklerinde açiklama saglamak içindir.
Uluslarin Pratikleri (Uygulamalari)
Uluslarin pratikleri bir hareketi, eklemi veya diger uluslarin hareketlerini içerir. Bunlarda uluslarin bilinçli davranislarini bildiren, örf ve adet kurallarini içerir veya örf ve adet kurallarini tanimaktir. 1950 yilinda Uluslararasi Hukuk Komisyonu, “Uluslararasi Örf ve Adet Hukukunun Açiklamasi” olarak klasik sekilde listeleme yapmistir:
-Anlasmalar,
-Ulusal ve Uluslararasi mahkemelerin kararlari,
-Ulusal yasamalar (kanunlar),
-Siyasal benzerlik (uyusma),
-Ulusal yasal danismanlarin fikirleri,
-Uluslararasi örgütlerin deneyimleridir.
Burada birtakim anlasmazliklar bulunmaktadir; örf ve adet hukukunun olusum amaçlari, uluslarin sadece mukavele hareketleri içermesi veya soyut sözler mi içerdigi, yazili mi sözlü mü, ulusal devlet temsilcileri mi yoksa onlarin diplomatik görüsmecileri mi veya BM organlari mi olmasi gerektigi konusundaki anlasmazliklardir. Judge Read’nin “AngloNorwegian Fisheries (1951) davasindaki görüs ayriligi, uluslarin uygulamalarinin detaylariyla ilgili sinirli bir açiklama söyledir:
“... Örf ve adet hukuku uluslarin uygulamalarinin genellemesidir. Bu kaplayan uluslarin büyük hak taleplerinin oldugu halk kesiminde olusturulamaz..... Benzer talepler belki de önemli baslama noktalaridir, meydan okunamayan noktalardir, belki de mahkeme sirasinda tarihi basliklarla olgunlasabilirler. Ulus uygulamalarindaki ikna edici bir açiklama el koyma olarak bulunabilir. Bu durum kapsayan uluslarin bagimsizlik iddialarinin bulundugu sular üzerinde yabanci gemilerin tutuklanmasi durumunda söz konusudur.”
Dr. Thirlway “International Customory law and Codification (1972)”da basit bir görüs sunmustur:
“.... Uygulamadaki gerçek ‘karsi ilginin’ olmasidir. Bu sadece teorik kurallarin kabulünden daha önemlidir. Bu teorik kurallar konferanslardaki ulus temsilcilerinin tartistigi alanla ve benzer kurallarin iddiasindan daha önemli ve uygulanabilir durumdadir. Talepler belki de genis alana yayilmis genel sartlar olabilir, fakat uluslarin katkisi üzerine firsatini, örf ve adetin sürekli özel ve potansiyel uyusmazliklardaki olusumlar olabilecegidir.
Yasal haklarin veya uluslarin uygulamalarinda bulunmayan yasal haklarin olusumu sadece soyut iddialardir. Benzer iddialar yüksek açiklamali güvenlerde her iki ulus uygulamasinda da olabilir ve “opinio juris”in olusumu mümkündür.
Benzer görüsler soyut ifadeleri daha az göz önünde bulundururlar veya önemsemezler, ilgilenmezler, uygulanan yeterli isteksizlikleri kabul etme fikri bir organ veya hukuk yapan görüsmeye yüklenir. Buna ragmen uluslar kendileri görüsme yorumlarini ulus uygulama birlesimlerini göz önünde tutmazlar ve mahkeme soyut ifadelerden, örf ve adet kurallarinin kimliginde söz eder. Ayrica pratik terimi 38. maddede uluslarin hiçbir davranis ve hareketleri olmadan genel yeterlilikle kaplanmistir ve hangi sözel hareketlere sayginin kalkacagi net degildir. Bu ayni zamanda uluslarin uygulamalarinda, diplomatik notlarda, uluslarin temsil talimatlarinda ve siklikla soyut ve sözlü geleneksel açiklama durumudur. Su tartisilmalidir ki, ülkelerin uygulamalariyla ilgili sinirli görüs, haberlesme anlaminda daha yavas ve uluslararasindaki etkilesimin daha az oldugu zamanlarda daha uygulanabilir tarzdadir.
Geçmiste uluslarin uygulamalariyla ilgili açiklamalari elde etmek çok zordu ve mukavele hareketlerini içermemekteydi. Bugün benzer zorluklari ileri sürmek çok uzun ve önemli degildir. Uydu haberlesmesi ve teknolojinin önemli büyüklüklerde gelismesi ve uluslarin çok kisa zamanda ne söylediklerinin toplanip depolanmasi bu kolayliklardandir.
Elbette, uluslarin uygulamalariyla ilgili ifade açiklamalari kullanilirken genel duruma ve yaptiklari seylerin tarzina bakmak gereklidir. Göz önünde bulundurulmasi gereken sey uluslar “de lege lata” (yani kuvvet içinde hukuk) mi yoksa “de lege ferenda” (yani istenileni kuran hukuk) mu, “korsi” mi yada “ilgilenilmeyen korsi” mi veya geleneksel yol mu? Kullaniyor oldugudur. Ifade edilen sey, de lege lata’nin kullanildigi ve karsi ulus ilgilenmesinden hoslanildigi saglanilanin açiklamalari zorunda biraktigidir.
Uluslarin ifadelerinin arkasinda dogru dürtüleri bulmak her zaman kolay degildir. Su da savunulabilir; belki de bir ulusun ifadede bulunurken hissettigi veya inandigi seylerden beri güdülere bakmak gereksizdir. Diger uluslar ifadelere güvenebilirler ve orijinal ulusun pozisyonunun degisecegine güvenebilir.
Farkli bir sorunda, metin yazarlarinin benzer uzlasimsal seyleri içerdikleridir. ILC taslagi, kararlilik uluslarin uygulamalarini göz önünde bulundurabilir. Burada anlasmalari göz önünde bulundurma konusunda bir sorun görülmemektedir, örf ve adet hukukunun olusumunda “opinio juris’ düsüncesiyle eslik edilen uygulamalar da hatirlanmalidir. “North Sea Continental Shelf” davasinda ICJ söyle belirtilmistir; “geleneksellikte yaygin ve katilma temsilcileri kendilerine yeterler. Bu olusum örf ve adet hukukunun kurallarina iliskindir. Fakat “opinio juris” düsüncesi sözlesmedeki mecburiyetler açisindan benzer durumlarda daha net gösterilmektedir. Sadece toplantiya katilma ve tek taslak kurallarina sahip küçük degerde uygulamalarda oy kullanmak yeterlidir. Buna ragmen metin taslagi üzerindeki oylar daha çok kullanilir fakat genellikle sadece açiklama ve ifadelere eslik eder.
Sonuçta, ana problemlerden birisi, ulus uygulamalari açiklamalarina deger biçmek, uluslarin gerçekten yaptiklarinin ne oldugunu bulmaya çalismaktir. Bunlarin uygulamalari her zaman birbirine uygun degildir. Örnegin, hukuk iç iliskilerdeki askeri müdahaleleri anlatabilir. Diger uluslar USSR’nin 1980 yilindaki Afganistan’daki uygulamalari ABD tarafindan suçlanmistir, yada 1983 yilindaki ABD’nin Grenada’daki uygulamalarinda da USSR suçlanmistir, Yugoslavya’daki askeri müdahaledeki isteksizligin nasil baristirilacagi Irak’a karsi da bir sorundur. Bu noktada, çogunlukla örf ve adette baska arastirmalarin, geleneksel görüsle kritik edilmesi söz konusudur. Bunlar ICJ’deki temel kimligi denemekle ilgilidir ve Uluslararasi hukuk yapimiyla ilgili diger uygulanan kararlar uluslarin uyguladiklari zitlasmalardir.
Burada bir sonuç noktasi konmalidir. Tartismalar uluslarin uygulamalarina iliskin olmasina ragmen bu sadece ilgili uluslarin davranislarinin alinmasi demek degildir. Uluslararasi örgütlerin uygulamalari ve bireysellik belki de Uluslararasi örf ve adet hukuk kurallarinin olusumunda, tanimini insa etmeye kalkisabilir.
Uygulamalarin Derecesi
Örf ve adet kurallarinin olusumu genel ulus uygulamalarini gerektirmektedir. “North Sea Continental Shelf” davasinda ICJ, “ulus uygulamalarini ..... zorunlulugun genisligi” gerçek olarak kabul etmistir. “Genel” adlandirmasi bu kumandayi ve gereken uygulamanin genisligini içermektedir, buna ragmen evrensel uygulamalar gerekli degildir.
Bu uygulamalarin bütün büyük politik ve sosyoekonomik sistemlerde genis uygulamalarla içerilmesi gerektigi bu manada görülmektedir. Birinci Dünya savasindan önce, Profesör Westlake’in yazdigi Uluslararasi Hukuk (1904)’da; uzaklasan pozisyonlarin degistirilme markalarinin, örf ve adet kurallarinin olusumunu sagladigi belirtilmektedir.
“... Avrupa Halkinin onayladigi kural siniri içinde, genel bir birliktelik düsüncesi yeterlidir.”
Uygulamanin genis ve genel olmamasi halinde, belki de verdigi sey, yerel veya bölgesel örf ve adet hukukunun / özel hukukun tipki Asylum (1950) davasinda basarisizca tartisildigi gibi yükselebilecegidir. Bu davada, ICJ ulus uygulamalarindan önce hukukun taninmasini tutar, bu kararli ve degismez kullanilan uygulamalarla uyum halindedir. Dava politik barinagi içerir, Peru’daki basarisiz bir ayaklanmadan sonra liderin Lima’da Kolombiya üzerine siginak vermistir.
Kolombiya reddeden Peru liderinin davranisi karsisinda garanti arastirmaya baslamistir. Kolombiya sorunu ICJ’ye götürmüstür ve Kolombiya kural hakkinda sormustur, uluslarin siginak bahsetmeleri gibi kural tartismalari anlasma tedariklerinin temeli üzerine ve Amerikan genel hukukuna iliskindir – buda yerel/bölgesel Uluslararasi örf ve adettir. Mahkemenin buldugu sey, hukukun kabul ettigi gibi degismez ve üniforma bulabilmek mümkündür. Burada çok fazla inis çikis ve birbirini tutmazlik mevcuttur (Bu konuda basarili bir iddia yerel (özel örf ve adetle ilgili “The Rights of Passage (1960) davasidir.
Bununla birlikte, birbirini tutmayan “per se” Uluslararasi örf ve adet hukuku üstünde yeterli belirginlikte degildir. Bu tutarsizlik analiz edilmeli ve ayni konuya iliskin sorunlardaki faktörlerde iddia edilmelidir. Uluslarin uygulamalari arasindaki tutarsizlikta benzerlik, uluslarin sayilarinda karmasiklik ve zitlasan kurallarin iddialarinda var olus kurallari mevcuttur.
Uluslarin özel etki uygulamalari genellikle önemlidir. Örnegin “North Sea Continental Shelf” davasinda, özel etkideki kiyisal uluslarin kitasal bölümü; belirtilmistir; kara ile çevrili ulus ise önemli degildir. Buna ragmen, bütün etkili uluslarin örf ve adet hukuku kurallarindan çok belirli uygulamalari takip ettikleri söylenemez. Etkili olmayan uluslarin uygulamalarindan beri belki de tutarsiz yeterlilikler olusum kurallariyla önlenmektedir. Su söylenebilir; bu uluslarla ilgili kurallara baglilikla ilgili en önemli sey ne ise firsati olan benzer uygulamalarda çalistirilabilir.
 |
|
|
RSS yorumları